使棚关行政法规、行政规章以及其他非刑事法律有禁止性规定,也不能将此类禁止性规定理解为刑法意义上的禁止要求,并进而追究行为人的刑事责任。
我国刑法第180条以及禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条关于“信息公开”的表述,“公开”一词不可能含有“市场消化”之含义。况且,“市场消化”的判断和认定在我国现行法律中也没有任何依据可循,其在刑事司法实践中无法贯彻执行。因此。证券交易的棚关信息一旦向社会公开,也就不成其为“内幕信息”,更不可能再出现“内幕交易”。
某些学者在分析案例时所主张的观点也与上述“市场消化”观点极为类似。“资产评估师楼某在为某上市公司进行资产评估的过程中,了解到该上市公司发生重大经营性亏损。在资产评估公开的当天,楼某迅速抛出所持该公司股票2万股,及时收回了投入的资金。”对此案件,某些学者认为:“在我国,有关法规主要是从时间、证券种类等方面作出硬性规定,从而界定出有关内幕人员交易行为的正当性、合法性与否。我国股票发行与交易管理暂行条例》规定,‘为上市公司出具审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件的有关专业人员。在其审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件成为公开信息前,不得购买该公司的股票;成为公开信息后的5个工作日内,也不得购买该公司的股票。’
据此,有关特定人员在法定期限内买卖股票的,都属于违法,应被依法认定为内幕交易行为。楼某的行为正好足法定期限内所为,故符合内幕交易罪的构成。”lluJ显然,持该观点的学者将违反行政法规、行政规章的行为等同于刑事犯罪来处理了笔者认为,虽然楼某的行为违反了《股票发行与交易管理暂行条例》的相关规定,理应给予相应的行政处罚等,但其行为并不一定就触犯刑律构成犯罪,认定犯罪必须坚持罪刑法定原则,必须有刑法上的依据;资产评估的相关信息已经公开,已不再具有“内幕信息”所要求的“尚来公开”的特点,当然也就不能认定为内幕交易犯罪。
综上,“信息尚未公开”是认定“内幕信息”的关键,市场是否已经消化该信息以及行政法规、行政规章有关禁止证券交易的规定,不能成为否定信息公开的理由。证券交易的相关信息一旦向社会公开,任何人利用此信息进行证券交易,都不构成内幕交易罪。
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