利行为是账外暗中给予对方回扣的行为,而行为人误认为对方的让利不是给自己的回扣,而是给本单位的折扣,而利用自己主管、管理、经手等便利条件对“折扣”加以侵吞的,这种情形同前一种情形一样,行为人也存在着客体认识错误,在这种情形下,行为人的行为应认定为贪污或者职务侵占。
2.回扣与佣金具有本质区别
佣金,是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。回扣与佣金的区别如下:(1)回扣的收受主体是买方或者买方经办人,而佣金的收受主体是居间人;(2)回扣的性质是不正当地优惠买方或不正当地答谢买方经办人,而佣金的性质是劳务报酬;(3)回扣只能由卖方从买方支付的价款中退回给买方或买方经办人,而佣金可以由买卖双方或者一方从自己的利润中支付给居间人。显然,买方经办人从卖方得到的款项,不是佣金。因为买方经办人不是居间人,而是买方的代理人。买方经办人从卖方得到的款项,只能认定为回扣。
四、医药行业回扣的认定及处理
医药行业回扣的认定较为复杂，须认真分析。通常, 药械商有以下几种回扣和赞助方式:采取直接从医疗机构账面给予药品回扣的方法, 这种回扣数额的大小与购销药品的数量直接相关。按医生开处方单或药品销售单的方式,给医务人员回扣,或支付个别医务人员子女出国留学的费用,此与购销药品相关。药商厂家给予医疗机构或社会中介组织(各种学会、协会)赞助,用于会议、科研、培训等各种活动,往往与购销药品数量无直接关系。
对于第1种方式,公立医院属于事业单位的范畴,如果违反规定,在经济往来中,账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,实际上侵犯的是社会公共利益,根据《刑法》第387条事业单位受贿罪的规定, 属于单位受贿的范畴。
对于第 2种方式而言,由于《刑法修正案(六)》将刑法第163条的犯罪主体由原来只限于公司、企业的工作人员的规定,扩大到公司、企业以外单位的工作人员，这就意味着医生利用开处方收取回扣的行为应被认定为公司、企业人员受贿罪。理由有以下几点:1.国有医院属于事业单位,医生是事业单位中非从事公务的工作人员,符合公司、企业人员受贿罪的主体要件———公司、企业或者其他单位的工作人员。医务人员不属于国家工作人员,但符合此罪“其他单位工作人员”的规定。2.医生利用了职务上的便利,收受药商的回扣。这符合公司、企业人员受贿罪的客观方面的要件。医生虽然不直接决定医院的进药,但是由于医生有处方权,如果医生不开药给病人某类药品,则该类药品无法有好的销量,从这个意义上讲,医生通过给病人开处方,间接的决定了药品的销售。因此,认定医生利用了职务上的便利是正确的。3.医生利用职务上的便利,收受了药商的回扣,归个人所有的行为侵害了作为非盈利性事业单位的医院的正常管理活动,也侵害了市场经济的公平竞争原则，符合公司、企业人员受贿罪的客体要件。
然而, 针对第3种情况, 一些医药厂家转变了方式, 以赞助科研项目、学术活动等种种“合法”名义,给予医务人员或医疗机构以“利益”的, 是否都属于受贿呢?不能一概而论,应区别不同情况予以认定:厂商出资与医务人员联合, 进行与本厂商产品相关的临床药理实验、数据统计、病例观察等科研项目的, 即使医务人员直接得到了“加班费”、“辛苦费”、“劳务费”等费用, 或者取得了自己撰写学术论文资料的利益等, 也不构成受贿。在此应将受贿和合法所得区别开来。医务人员或医院管理人员参加由厂商单独举办或者厂商与医疗机构、学术团体、专业协会、卫生行政部门、教育机构等单位或组织联合举办产品推介会、企业形象宣传会、专业学术会、行政会议、参观考察活动、学习班、学历教育等, 即使得到了会议及食宿费用的减免, 甚至收到了纪念品, 只要不是以订购或使用定额产品为前提, 也不应视为受贿行为。因为参会人员没有直接为厂商谋取利益。医务人员开展科研项目, 参加学术会议、学历教育、考察活动等, 令厂商将相关费用从已经或即将定购或使用其产品的回扣中充抵, 构成商业受贿行为。这种行为看似“正当”, 也没有直接收受“钱财”, 但究其本质, 该利益属于变相的钱财。厂商按折扣价向医院出售产品, 其“回扣”计入医院利润, 不构成贿赂。属于让利优惠行为。厂商与医院合作, 开展科研工作、添置大型设备、增加诊疗项目等, 如果医院得到了 “管理费”、“占地费”、“分成”等利益, 不属于单位受贿。认定时应将暗中收受回扣与正常经营收入予以区别。医院、科室或小组私设小金库, 回扣款不入账, 用于计划外建设, 发放职工福利、组织集体活动等, 属于单位受贿行为。
参考文献:
[1]石磊:简论商业贿赂犯罪中的回扣[J].法学论坛,2006, (5)
[2]赵冬燕:回扣详议——以商业贿赂罪为视角[J].河南社会科学,2007,(4)
[3]姜柏生:医药商业贿赂犯罪的法律特征、表现方式与处罚建议[J].南京医科大学学报( 社会科学版),2006,(12)
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